13 января Окружной суд Хельсинки в Финляндии вынес решение по иску российского «олигарха» Бориса Ротенберга к четырем североевропейским банкам, которые в 2017 году отказались обслуживать его платежи из-за американских санкций. Ротенберг — один из двух братьев, приближенных к президенту России Владимиру Путину, — с 2014 года находится под блокирующими санкциями США по «украинской» программе. Он судился в Финляндии, поскольку наряду с российским обладает также финским гражданством и владеет там недвижимостью, для обслуживания которой частично и предназначались отклоненные банками платежи.
Решение финского суда по иску Ротенберга — не просто единичный кейс. Оно несет системные и далекоидущие последствия для санкционного режима в отношении крупнейших российских бизнесменов. В чем значимость этого решения?
1.Суд Хельсинки фактически подтвердил, что риск так называемых вторичных санкций США, то есть санкций против неамериканских компаний и банков, дает последним законное основание для отказа предоставлять услуги россиянам из санкционного списка SDN. В данном случае обслуживать платежи Ротенберга отказались европейские банки.
Решение финского суда перекликается с сентябрьским решением суда Англии. Английский суд признал, что британский банк правомерно перестал выплачивать проценты по кредиту, полученному от структуры Виктора Вексельберга (тоже находится под санкциями США), поскольку в договоре о займе была прописана возможность отказа от платежей по кредиту, если этого потребует законодательство любой страны. Американский закон CAATSA, принятый в августе 2017 года, обязал президента США вводить санкции против любых иностранных банков, которые проводят «существенные финансовые транзакции» в интересах таких подсанкционных лиц, как Ротенберг или Вексельберг. Английский суд посчитал, что выплата процентов в адрес Вексельберга может быть квалифицирована американским санкционным регулятором как существенная транзакция, подвергающая заемщика риску вторичных санкций.
Финский суд опирался на национальный Закон о кредитных учреждениях, который запрещает местным банкам принимать на себя чрезмерные риски, создающие угрозу их финансовому положению. Возможное отключение от финансовой системы США и долларового рынка в наказание за транзакции в интересах Ротенберга, очевидно, является таким риском. Нет сомнений, что и в других странах есть подобное регулирование, ограничивающее допустимые банковские риски, поэтому можно быть уверенным, что позиция финского суда будет универсально применима для банков большинства стран.
2.Получается, что российские олигархи, которым было суждено попасть под американские санкции, оказываются фактически отрезанными от всей западной финансовой системы — не только американской. Примеров такого «токсичного» экстерриториального влияния вторичных санкций немало: замороженные банковские счета Вексельберга и Олега Дерипаски на Кипре; замороженные дивиденды Bank of Cyprus, причитающиеся тому же Вексельбергу; принудительная продажа бизнес-джетов братьев Ротенбергов и Дерипаски
3.Причем риск вторичных санкций безразличен к валюте, в которой проводятся платежи в интересах подсанкционных лиц: если в контексте первичных санкций принципиально, что валютой транзакции является доллар США, то вторичные санкции могут быть введены независимо от валюты платежа. В случае с Борисом Ротенбергом предпринимались попытки перевести деньги в евро, но банки отказали.
4.Банки в споре с Ротенбергом привлекли «тяжелую артиллерию» санкционного анализа: возможно, впервые на стороне ответчиков в суде выступил сам бывший глава американского санкционного ведомства OFAC, который лишь недавно оставил этот пост. Джон Смит работал в OFAC 11 лет вплоть до мая 2018 года и непосредственно участвовал в разработке и имплементации санкций в отношении России, в том числе против братьев Ротенбергов.
Смит на суде представлял банк Nordea в качестве приглашенного эксперта и, разумеется, аргументировал, что банки действительно подвергались бы серьезному санкционному риску, если бы согласились обслуживать транзакции для Ротенберга. В этом смысле его никак нельзя охарактеризовать как независимого эксперта, поскольку анализ Смита, очевидно, отражает толкование санкционных положений «из первых рук» (предпринятые Ротенбергом платежи датируются 2017−2018 гг.). Более того, как следует из материалов суда, Смит раскрыл информацию — которая была, вероятно, получена им во время руководства OFAC — о том, что юристы Ротенберга собственноручно уведомляли агентство об этих платежах (по-видимому, пытаясь заранее объяснить, что это рутинные операции, в которых нет ничего подозрительного).
5.Возникает вопрос: в лице бывшего директора OFAC в деле фактически выступала третья сторона, поддерживая интересы ответчиков, — не нарушило ли это принцип состязательности и равенства сторон? Если Ротенберг решит подать апелляцию, интересно, будет ли он оспаривать участие Джона Смита на стороне своих оппонентов. Его «экспертное мнение» наверняка обеспечило банкам преимущество в споре. Можно предположить, что в реальности OFAC совершенно необязательно бы признало банковские переводы Ротенберга «существенными транзакциями» (хотя бы потому, что он не получал явных выгод от оплаты финского дорожного сбора или счетов за вывоз мусора), однако Смит, как экс-руководитель OFAC, мог быть заинтересован в том, чтобы несколько переоценивать вероятность вторичных санкций.
6.Экс-глава OFAC раскрыл некоторые детали санкционных трактовок, которые до этого не привлекали внимания. Так, он рассказал, что и до принятия в 2017 году положений CAATSA о вторичных санкциях у администрации США уже был правовой инструмент, в принципе позволявший наказывать иностранные физические и юридические лица за взаимодействие с россиянами из санкционного списка. Действующий указ бывшего президента США Барака Обамы № 13661 разрешает вводить санкции против любых лиц, которые «оказали существенную помощь/поддержку» российским лицам, находящимся в санкционном списке SDN. По словам Смита, Nordea теоретически могла попасть в этот же санкционный список, если бы OFAC захотело квалифицировать переводы в интересах Ротенберга как «существенную помощь».
А если бы Nordea проводила платежи Ротенберга в долларах (хоть и на территории ЕС), это могло быть равнозначно тому, что европейский банк непреднамеренно побуждает американский банк нарушить санкции, поскольку подавляющее большинство долларовых транзакций совершается через банк-корреспондент в США.
7.Вообще закон CAATSA требует наказывать только за «существенные» транзакции с подсанкционными россиянами. Но Смит объяснил финскому суду, что OFAC обладает чрезвычайно широкими полномочиями определять по своему усмотрению, что является существенной транзакцией, а что не является. При определении существенности OFAC опирается на семь расплывчатых публичных критериев: размер и частота транзакций, «характер» транзакции, уровень осведомленности менеджмента
Интересно, что на процессе, судя по публичному решению суда, не затрагивался следующий момент, который могли бы попытаться использовать адвокаты Ротенберга: согласно разъяснениям OFAC, транзакция заведомо не считается существенной, если бы для ее проведения американскому банку (будь он на месте европейского) не понадобилось получать специальную лицензию OFAC. В правилах санкций, относящихся к Украине (по которым проходит Ротенберг), говорится, что разрешены без всяких специальных лицензий списания средств с заблокированного счета подсанкционного лица для оплаты «обычных сервисных расходов» (телефонных, почтовых услуг, интернета, нотариальных сборов
8.В прошлой статье для Riddle я писал, что закон CAATSA имплементируется не так жестко, как мог бы. Это верно и в отношении сделок с российским военно-промышленным сектором (к аналогичному выводу приходит автор другой статьи на этом же ресурсе). Но что касается других положений закона о вторичных санкциях (Статьи 226 и 228), направленных главным образом против российских олигархов и их компаний, они работают куда более эффективно и реально препятствуют сотрудничеству иностранных институтов с олигархами под санкциями, фактически изолируя их от внешнего мира. Вспомним Дерипаску, который жаловался американскому суду, что из-за угрозы вторичных санкций западные адвокаты отказались защищать его на судебном процессе в Лондоне, из-за чего английский суд выписал ордер о заморозке его активов по всему миру.
9.Гражданство страны ЕС, которым обладает Борис Ротенберг, не сыграло роли для финского суда: европейские банки отказали в предоставлении услуг гражданину ЕС, но суд не посчитал это дискриминацией. В Суде было заявлено, что у Ротенберга также есть недвижимость во Франции, Швейцарии и Монако, а также, очевидно, счета в каких-то других иностранных банках, откуда он пытался перевести деньги на счет в банке Handelsbanken. Означает ли это, что банки в других юрисдикциях продолжают без лишнего шума обслуживать его платежи (поскольку о других аналогичных исках мы ничего не знаем)?
10.Ирония в том, что суд приказал Ротенбергу возместить судебные издержки выигравших банков на сумму 530 тысяч евро. Но не будет ли риск вторичных санкций распространяться и на такую транзакцию? Возвращаясь к правилу OFAC, описанному в пункте 7, заметим, что подобная ситуация (возмещение судебных издержек выигравшей стороны) не входит в перечень разрешенных на общих основаниях операций с денежными средствами подсанкционного лица, а значит североевропейским банкам, по-видимому, понадобится обратиться в OFAC за специальной лицензией на получение средств от Ротенберга, чтобы обезопасить себя от санкционного риска.
